第26届中部制博会继续与您相约2024年阳春三月

如果说在另有真凶出现的冤案中，还可以让有关机关以真凶的虚假招供为由进行掩盖、还可为某些冤案制造者拒不纠错提供一根救命稻草的话，死而复生却让制造冤案的事实与真相赤裸裸地暴露在光天化日之下，残酷地撕破了靠违法办案、侵犯人权也能办成铁案的谎言。

[6] 参见凌斌：《普法、法盲与法治》，《法制与社会发展》 2004年第2期作者单位：武汉大学E-mail to: sunguodong0227@hotmail.com（正来学堂） 进入专题： 司法 。英国法律人类学者艾里亚斯（T.Olawale Elias）曾实地考察了非洲的争端解决机制，并与西方进行了对比。

因为司法的合法性不是源于强力，而是在于对社会的需要、最终是社会成员需要的满足。普法与司法独立看似风牛马不相及，实则关系甚密。这一句句在理的朴实回答警示我们，那些接地气的人尽管是沉默的大多数，但也有弱者的武器。因为我们一直以来所采取的精英主义的现代性的变法模式不但过分对抗中国文化传统，也偏离了西方法文化的精神传统[4]，更重要的是严重偏离了百姓的生活经验和需要。这样，在司法为民的背景下，在维护社会秩序的现实需要下，司法机关不得不妥协，从而丧失了司法的独立性。

因此，如何把别处的法治变成中国百姓此世的生活始终是我们法制现代化必须重点解决的问题。而在非洲，人们都能清楚的知道习惯法的主要规则，司法过程不再是人们愤恨、敬畏的东西，人们相信年长者丰富的智慧和正义感一定能使争端得到令人满意的解决。但在民商事实践中，两者之间的界限往往难以作出清晰划分。

第一，主体资格方面，未获得授权的人可能代替他人签署合同，这以家庭成员或者亲朋好友代签合同的情况最为典型。在我国，开发商销售商品房时，往往会采用政府推荐的标准文本，实际上，这些标准文本在意思表达的准确性方面，也未必十全十美。这样，看似简单的商品房买卖关系，在法律上就变得十分复杂。政府登记机关过多介入法人内部批准程序，又会引起更多的行政干预问题。

借助公证员的专业性证明活动，还可以弥补当事人意思表示的缺陷和不足，使得当事人意思表示更加准确和完整，从而更好地保护当事人的合法利益。在大陆法系国家，立法机关向来重视公证规则在物权法领域的运用，德国物权法就曾专门规定了公证程序以及公证文件的法律效力。

实践证明，公证规则对于确保当事人意思自治，维护当事人合法权益，维护安全的交易秩序，有着非常积极的作用，公证是实现当事人意思自治的较好形式。在物权法中引入公证规则，还有助于化解政府登记机关风险，有助于强化当事人的自己责任。根据合同法，只要民事活动不违反法律和行政法规的强制性规定，不损害他人或者公共利益，就应当视为有效民事行为。如何确保当事人真实、准确、完整、有效地表达真实意思，是物权法及相关民商事法律的重要职责，在物权法中明确规定公证机关以及公证文书的地位、公证文书的法律效力等，则是实现当事人意思自治的重要手段。

如在开发商和购房人签订商品房买卖合同时，商品房买卖合同既体现出双方建立起商品房买卖关系的意思表示，也同时表现出买卖双方转移商品房所有权的意思表示，并伴随着买卖双方办理商品房所有权转移的交付行为。从我国民商事实践来看，当事人意思表示出现差错的情况非常复杂。政府登记机关通常采取坐堂式办公模式，有时很难发现物权变动申请文件存在的复杂问题。一旦就交易合法性和效力发生争议，当事人又不得不花费大量时间和精力处理争议，交易成本随之提高。

第三，在意思表示的合法性方面，民事活动当事人多偏重于追求交易成功，很容易疏忽交易的合法性。这很容易为日后纠纷埋下隐患。

在公证机关和人员的协助、引导之下，可以更有效地强化、实现和促进当事人的意思自治，最大限度地实现自己的交易意图。事实上，即使采取政府机关推荐的标准合同文本，也无法避免当事人意思表示不充分的情形。

如国家按照法定程序对土地进行征收或者征用，即可改变不动产物权的法律归属，再如租赁或者加工承揽关系的权利人，根据债务人欠付租金或者加工费等事实，得基于占有对方财产的事实而行使留置权。物权变动可以通过法定主义和意定主义两种方式实现。但在通常情况下，物权变动只能根据当事人的意思表示才能顺利完成，也即意定主义是物权变动的最主要形式，物权立法应当高度关注基于意思表示而引起的物权变动。甚至有人会伪造或者盗用法人公章签署合同，有时还会出现法人代理人或代表人未履行法人内部批准程序而擅自对外签署合同，从而使得当事人主体资格出现差错。一旦出现登记差错，相关当事人往往会指责政府登记机关，甚至会向行政机关提起行政诉讼。在民商法理论上，当事人的意思表示可以大致分为旨在建立债权债务关系的意思表示以及引起物权变动的意思表示。

公证机关介入物权变动，可以发挥提前介入实质审查的功能，最大限度地降低交易纠纷的发生概率，过滤不合法或者不恰当的交易，还将极大地降低政府登记机关的风险。我认为，在物权法中引入公证规则，是充分尊重当事人意思表示的重要途径。

在现实生活中，当事人在相互交往中难免出现分歧和利益冲突，本应承担责任的当事人却往往将自己责任推给政府登记机关。无论是哪种意思表示出现差错，亦或是商品房交付出现问题，都会影响到交易安全，更会直接或者间接地影响到买卖双方的切身利益。

要确保当事人意思表示真实、准确、合法和有效，不能完全仰仗政府登记机关，而须充分发挥当事人的主观能动性。从实践情况看，有些当事人并不希望将交易全部细节记入政府登记档案，政府登记机关也无法全面审查交易的各项细节，登记机关有时甚至难以判断当事人或代表签字的真伪。

在我国，有些地方法规对公证介入物权变动已有明确规定，许多购房人与开发商签署的按揭购房合同也都办理了公证手续。公证证明的书面形式以及国家公证所独具的公信力，能够有效体现和固定当事人的意思表示，保障意思表示的真实、合法。在不违反法律规定的情况下，当事人拥有充分表达自己意思的巨大空间，有权结合自身需要作出更为周密的交易计划和安排。（中国民商法律网） 进入专题： 物权法

《国家赔偿费用管理办法》第5条规定，国家机关及其工作人员违法行使职权，对公民、法人和其他组织处以没收财产，对其造成损害，需要返还财产的，依照下列规定返还：（一）财产尚未上交的，由赔偿义务机关负责返还。是对于法律明确规定的赔偿事项却不能落实，这不能不说是一个悲哀。

现在当地国家机关在赔偿上的犹豫，除了金额巨大以外，无非是涉及工作人员的问题不愿去查处。如果仅有行政诉讼制度没有国家赔偿制度，公民合法权益也不能获得充分的保护。

商鞅把奖金加到50两黄金， 就有一个人站出来把木头从南门扛到北门，一下轰动了整个秦国，秦国百姓由此充分感受到了国家推行新法的决心，并积极予以配合。也就是说，当时法院工作人员有两条规定途径处理没收财物：一是将没收财物上交财政，以后遇到赔偿的情形，给付相应的赔偿金就可以了，其价值也是按照当时的规定估算。

为什么，法院难道连国家赔偿法也不执行吗？据说，此案得不到解决，关键在于当年没收的２９２１公斤沉香现在价格高达７７４０万元。８万封，没有取得任何赔偿。汪庆对此不服，多次申诉，引起全国人大、最高法等的关注，１９９８年，茂名中院对此案进行再审，认为不构成犯罪，对原审判决认定事实适用法律进行了纠正，撤销原判决，宣告汪庆无罪。实行国家赔偿制度，促进国家机关革除弊端，完善工作制度，提高工作效率，有利于保障公民的合法权益。

宪法41条第3款规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。如果对于《国家赔偿发》明确规定的事项都不能落实，那我们以后还谈保护公民合法权利呢？《国家赔偿法》实施这么多年了，这部法在保护公民、法人和其他组织权利方面起到了重要作用，也对国家机关依法办事提出了很高的要求。

第5项规定财产已经拍卖的，给付拍卖所得价款。国家赔偿法第2条规定：国家机关和工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。

该案的事实和适用法律都很清楚，关键在于执行难度大，因为数额大，县、市两级政府很为难。现在的问题是，财产并没有上交财政，如果这笔钱落到了法院的小金库，则法院无疑有赔偿的义务。